Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil de 21.02.2012

La cuestión planteada, en este procedimiento, consiste en determinar si en un procedimiento matrimonial, en el que las partes no han pedido la atribución de la vivienda familiar, se ha de aplicar, como afirma la sentencia recurrida, el principio de congruencia y, por tanto, si ello impide o no que el Tribunal se pronuncie. Dicha cuestión es fundamental ya que de la respuesta que se dé a la misma, se desprenderá si la Sala puede entrar o no a resolver el problema directamente planteado sobre la atribución de la vivienda familiar.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 91 CC que establece que En las sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, las vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, el art. 774.4 LEC repite que el Juez determinará en su propia sentencia, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, las medidas relativas a la vivienda familiar.

Esto tiene como consecuencia que no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, por lo que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de «ius cogens» que tiene una parte de las normas de los procedimientos matrimoniales.

De acuerdo con lo anterior y con la doctrina que ya se puso de manifiesto en la STS 221/2011, de 1 de abril, «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC«. Y se añade además que «El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( Art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el Art. 233-20.1 CCCat y Art. 81.2 CDFAragón). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios”